作者：陳全正（眾勤法律事務所律師/副所長）、林勇麒（眾勤法律事務所資深律師）
原文刊載於FINDIT：https://findit.org.tw/researchPageV2.aspx?pageId=2137
在先前的專欄文章中曾經提過，新創投資人出具「投資條件書」（Term Sheet, TS）予其有投資意向的標的公司後，通常會進入到「盡職調查」（Due Diligence, DD）程序，以進一步確認標的公司估值及所述條件真實性，用作決定是否投資，這也是一般商業合作案件中，習見之流程。所以，盡職調查程序在創投程序上，無論對於投資人或被投資標的公司而言，均十分重要。此外，在商業併購（Mergers and Acquisitions, M&A）實務上，盡職調查程序亦占有著不可或缺的地位，因為該程序的調查結果通常將會是買家研擬進一步磋商談判條件的重要參考依據，亦能影響買家合併或收購與否的決策。
若將盡職調查程序依調查方向及內容細分，通常可區分為「財務盡職調查（Financial Due Diligence, FDD）」及「法律盡職調查（Legal Due Diligence, LDD）」。前者主要針對標的公司的報表、應收應付項目、固定資產及稅務等事項進行查核；後者即係本文所欲介紹的部分，以下將從法律盡職調查的不同面向，進行簡要說明，讓創業家對於投資案件進行有更多了解。
一、法律盡職調查的功用及目的
併購交易中的買方或創投交易中的投資方在決定執行收購、投資或合併等交易前，為了解標的公司所有重要事實資訊及潛在責任，以確保並評估相關交易風險，常須藉由收集、查核及分析所有與標的公司及本案交易相關的法律文件及資訊等調查程序，來達到其目的。
盡職調查的目的主要可分成兩個方向，其一是瞭解標的公司的「現時狀況」；其二是評估所有潛在影響標的公司「未來發展」的相關風險。關於前者，執行調查程序的律師通常會藉由檢視與公司營運相關的契約、政府文件及法規，來協助確認標的公司現時狀況，以俾委託人/公司估算標的公司價值，並及早設想接手/投資後可提昇標的公司價值的相關策略。關於後者，執行調查程序的律師通常會側重在探尋標的公司有無任何潛在訟爭、交易糾紛及產權所有權人疑慮等相關隱藏問題，並將調查所得預先設想最壞結果，以此評估相關風險的範圍及程度。
二、法律盡職調查的需求者
併購交易中的買方或創投交易中的投資方透過法律盡職調查，可以識別標的公司潛藏的交易風險，及估算標的公司現時與未來的發展價值，以此研擬並設計渠等下一步與標的公司所應進行的談判策略及方向。也就是說，當買方/投資人藉由法律盡職調查分析出標的公司所涉的相關風險態樣時，在實際上買方/投資人其實可承受的前提下，通常可以此作為價格協商談判上的重要籌碼。
另一方面，從上述法律盡職調查的重要性來看，此調查程序不僅對於買方/投資人有助益；對於併購交易中的賣方或創投交易中的被投資方來說，其實更有幫助。亦即，當賣方/被投資方甫知悉他人有對其之投資意向時，若賣方/被投資方先行並即時地對自身公司進行法律盡職調查的話，除了可事先瞭解公司本身的現時價值及發展性，以俾在日後價格協商談判上不會落於下風外，其實也可作為是否要跟接觸方繼續談下去的參考。更重要的是，如果藉由調查程序而突顯出過往未被關注的風險，也可及早對該風險進行相關的疏導或安排，以俾在未來價格協商談判上有所因應。最後，對於賣方/被投資方而言，即便最終該次交易未成功結案，但為該次交易所進行的盡職調查結果，也不會白作工。因為，調查結果其實就是對公司本身的一項總體檢；若能善用，不僅有助於日後的相關交易案，更可能以之改變公司體質而創造更多價值與可能性。
此外，除了一般商業併購及創業投資外，國際實務上亦不乏有企業為了買賣商品或服務的無體「智慧財產權」，而預先專案執行法律盡職調查。因為針對這種看不見摸不著的非實體資產，通常須藉由法律文件、制度，以及內部措施與規則等，來確立其存在、歸屬及使用可能性。而在此等調查程序中，建構智財地圖（Intellectual Property Map, IP Map）並調查確認所涉各項專利權、商標權、著作權，乃至營業祕密的所有權人、使用權人、被授權人、授權條款與期間等事項，就會是重點所在。
三、法律盡職調查的概略流程
法律盡職調查的程序通常可粗略分成三個階段，也就是事前準備與資訊蒐集、實際調查，以及結果產出與呈現應用。
（一）事前準備與資訊蒐集階段
在事前準備與資訊蒐集階段，執行調查程序的律師通常會依個案交易所涉產業及交易規模與型態，設計研擬出一份「法律盡職調查資訊需求清單（LDD Checklist / LDD Info Request List）」；內容大抵係向標的公司索取與本案交易相關的標的公司重要文件、資訊與數據，以及初步欲向標的公司人員探知的相關問題。市面上雖然不乏有此類清單的相關例稿可參考，但基於個案交易產業、類型、規模，乃至成本預算的不同，執行調查程序的律師通常會以下列核心思考，來客製化個案提供給標的公司的資訊需求清單內容。例如，標的公司之股東結構、主要經營團隊狀況、營運所在地是否適用外國法令、標的公司已知風險的劃定、標的公司的業務是否會牽扯上政治責任或風險，以及標的公司現存或極可能涉及的訟爭領域、案型及法律責任。
這份資訊需求清單可能會在調查程序中往返修正、釐清個別文件是否必要，因為標的公司人員可能會不清楚或誤解須提供調查團隊的資訊內容，導致該份清單可能有隨之調整補充的必要。所以，當標的公司未有相應的法務人員，或是標的公司個案交易窗口經驗不足等，則此事前準備與資訊蒐集的過程，即可能變得拖延冗長。此部分不足，或可由交易雙方事先指定專責聯繫窗口，並劃定作業期間，甚至由調查團隊事前與其進行溝通並給予相關資訊提供上的教育訓練等方式，來避免發生。
（二）實際調查階段
在實際調查階段，執行調查程序的律師通常會藉由兩種方式來核實及發現所欲確認的相關事實及資訊。其一，是審閱並分析標的公司依資訊需求清單所提供的相關文件資料及數據；其二，是直接對標的公司營運及業務上的相關重要人員進行詢問訪談。通常，只要委託人及調查團隊有與標的公司簽署保密協議，則相關供審閱文件資料多係於加密等相關措施後，傳輸或副本給調查團隊，並於查核後返還或銷毀。然而，在標的公司的相關資訊是「極機密」、「密不出大門」的情況下，調查團隊僅得採行「實地查核（on-site）」的方式，於標的公司所在位址，同步進行文件資訊審閱及人員訪談。在查核時限的壓力下（通常僅能於標的公司營業時間進行查核），實地查核將加大調查的困難度及成本。有時，少數標的公司甚至可能會以「所有文件及訪談只能實地查核」的方式，來製造調查程序上的阻礙，冀以此間接影響調查結果。相對地，當投資人較有談判優勢時，近年來也可能會以新冠肺炎疫情等因素，要求標的公司相關文件檔案以線上、雲端方式提供，這也會增加資訊管理等負擔，甚至增加資料外洩的風險，對於標的公司而言，都是必須思考的議題。
（三）結果產出與呈現應用階段
在結果產出與呈現應用階段，執行調查程序的律師會就其查核所得提出結果說明。通常所呈現的結果會分兩部分，其一，是將標的公司重要的資訊及數據，僅可能地精準並簡要呈現；其二，是將查核過程中，調查團隊針對各項不同層面所得的重大發現摘要點出，並提供調查團隊就該等發現之分析與意見，乃至解方。部分調查團隊甚至會依其查核結果，向委託人提出個案交易是否可行的自身意見。
在結果呈現方式上，過去一般多以較為正式、厚厚一份的「法律盡職調查報告」為主，但依照個案交易規模及成本預算的多寡，也有以口頭報告及書面摘要形式呈現者。近年來越來越多委託者會希望調查團隊以較簡潔、易懂易掌握的方式呈現，故以Power Point簡報檔簡要呈現相關查核結果，並佐以口頭說明及建議的方式，成為了大宗。
四、小結
由於篇幅的關係，本次專欄文章先從法律盡職調查的功用與目的切入，並分析可能需採行該調查程序者，以呈現此項工具的實用與多面性；最後，再概略介紹一般實務上，執行法律盡職調查程序所可能經歷的三個階段流程，以俾讀者得先自程序面上，初步瞭解該調查程序的輪廓。下一回，本專欄文章將接續自實質面來進行討論，除簡要介紹一般法律盡職調查程序將進行查核的層面可能會有哪些事項，以及檢視該等事項的相關文件及資訊時，有何重點外，並將略述委託/執行法律盡職調查程序時，所應注意的相關思考及預防。這些思考在委託者決定其往後調查程序的規模與查核深度上，將會有所助益。最後，我們也要非常強調，所有的投資交易案，都存有非常高的失敗機率，因此在盡職查核階段，對於經營標的公司之創業家們，對於資料的提供務必謹慎，避免交易未成，又在過程中揭露了自身的營業秘密及核心商業技術，反而使得未來的發展蒙上陰影。
