原文刊載於iPKM：https://ipkm.tipo.gov.tw/article/columnist/453/view
保密契約，也稱「NDA」（Non-disclosure agreement），常見於商業實務使用，也是營業秘密法裡規定「合理保密措施」的基本要求。然而一份完整的保密契約，有很多細節值得大家留意，本文特予以介紹。
基本上可分為單方負保密義務或雙方（包括多方）互負義務的保密契約。在合作案中，如只有一方提供機密資訊，而由另一方負保密義務者，可設計單方保密契約，像是公司要求員工、投資案的調查者簽署保密協議等。反之，如果當事人彼此都會取得對方的機密資訊，則為雙方保密協議，互負保密義務，這也是中性平等的架構。另外補充，如果是單方保密義務，可透過簽署保密切結或聲明書的作法，相較契約更加簡便，如為雙方保密者，則以保密協議簽署為常見。當然，也可以在各類契約中直接增補保密義務條款。
保密契約運用的機會頻繁，公司內外部各種場合或事務皆會涉及；像是對於內部的員工、經理人等，及外部的各種協力廠商與合作單位。至於簽署的時間點，則是「愈早愈好」。以最常見的離職員工洩密事件來說，公司其實可以在員工「到職時」及「職務調動」時點都分別請員工簽署保密協議，都會比起員工離職時，再請求其簽署為佳。這是因為，公司並沒有辦法禁止員工離職，也不能以員工離職時未配合簽署保密協議，而不准員工離職。
| 要件 | 說明 |
| 前言 | 提及合作事項（例如：共同研發），以勾勒出保密契約中使用機密資訊的範圍。 |
| 人 | 指負擔保密義務的對象，就是本文前述的單方或雙方。 更細緻的寫法會提及負保密義務方，對於其合作事務的實際執行者（像是員工、協力廠商等）也必須要求負擔「同等保密義務」並「為其違法行為負責」，以實質擴大保密義務的效力。 |
| 事 | 指負擔保密義務。 分為執行時、事後、突發事件三個常見的節點。 執行時：應履行保密義務的實際措施，如善良管理人注意義務，及不得將機密資訊提供或揭露給任何第三人。 事後：合作結束後，接收方應返還或銷毀機密資訊，不得留存。 突發事件：保密再落實仍不可能「滴水不漏」，若有發生機密資訊外洩時，不論可否歸責，皆應即時告知揭露方並協助處理。 |
| 時 | 指保密義務的期間。 簽署後起算一定期間的保密義務，由當事人商議，但如果約定為「永久保密」，實務上爭議較大，較理想的寫法是「保密義務至機密資訊公開為止」。 |
| 地 | 機密資訊的使用地區，一般不會特別寫到，但可以理解成不可在合作範圍以外的地區、範圍使用。 |
| 物 | 指機密資訊的定義與範圍。 保密協議條款常會記載有形文件，如標示「機密」或「限閱」等字樣者，才屬於機密資訊；若為口頭說明的機密資訊，則應在一定期間內做成書面，並補加註「機密」或「限閱」等字樣；也有較粗略的寫法，像是合作期間所接觸的資訊皆屬之，但仍應注意範圍的合理性。 |
保密契約內容大多會約定，當接收方違反了保密義務、洩漏機密資訊時，揭露方可請求損害賠償，並常見有「懲罰性違約金」的設計。但要提醒的是，大家常會聯想到該處罰可藉由公證並加上「逕受強制執行」條款，以方便操作。然而，違反保密義務（洩密）一事，實務在認定及取證並不容易（通常需透過司法訴訟判決），且此也並非公證法第13條第1項所規定可「載明應逕受強制執行」的事由，因此並無法作此設計，還請注意。
此亦為常見問題，首先，營業秘密法第2條規定例示了方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之機密資訊，只要符合：1.秘密性；2.因其秘密性而具經濟價值；3.已作合理的保密措施，便可主張受營業秘密法保護。
至於保密契約，因屬於私法自治、契約自由的範疇，所以約定的保密範圍或對於機密資訊之定義，並不必須與前述營業秘密法定義的「營業秘密」一致，此亦為實務所認（智慧財產及商業法院109年度重附民上字第9號刑事判決），且通常可運用的空間更為靈活廣泛，惟仍須具備明確性及合理性，且內容至少仍須具備並非一般周知的特性，且已採行保密措施，始屬相當。也就是說，雖然保密契約範圍較大，但並不是無邊無際，建議仍須注意具備明確性、合理性及非一般周知之特性（智慧財產及商業法院110年度民營上字第5號民事判決）。
謹將上述提及事項的保密條款簡寫如下，以利企業視需求調整使用。
- 機密資訊：接收方因本合作所接觸或知悉有關揭露方之機密資訊，包括但不限於商業上及技術上之有形、無形資訊。有形文件以標示「密件」、「極機密」，若為口頭傳述或視覺呈現等無形資訊，則於揭露後30日內以補充「密件」、「極機密」標示。
- 保密義務：接收方應以善良管理人注意義務保護機密資訊，未經揭露方事前書面同意，不得將機密資訊以任何形式洩漏予本合作範圍外第三人知悉，亦不得為本合作目的範圍外之利用。本保密義務不因本合作案終止而失其效力，並直至本合作案之機密資訊公開為止。
- 資訊處理：接收方應於揭露方要求或本合作終止時，依揭露方指示返還、刪除、銷毀機密資訊及其載體（包括但不限於文件紙本、電子光碟等），並以書面通知揭露方已確實返還、刪除、銷毀，保證無任何留底。
- 違反效果：接收方因履行本合作向本合作目的範圍內必要第三人揭露機密資訊者，應保證該第三人遵循本約定，若該第三人違反時，視為接收方違反本條款。接收方違反本約定時，除應給付揭露方新臺幣○○萬元懲罰性違約金外，另應對揭露方負損害賠償責任（包括但不限於律師及訴訟費用等），並承擔民刑事等一切相關法律責任。
簽署保密契約不等於已經做好了營業秘密管理。
我們知道營業秘密法中營業秘密三要件，其中最不容易達成的就是「合理保密措施」，由於實務對於保密契約簽署已屬常見，現並無法單以此就被認定已經符合了保密措施的要求（智慧財產及商業法院108年度民營訴字第6號民事判決）。保密契約的簽署只是起點，更重要的是實際執行時的監督及控管，以及營業秘密管理制度的落實與執行，畢竟營業秘密或機密資訊一旦外洩，造成的往往是無法挽回的損害，因此事前的預防、合作期間的管理都遠比事後的補救或追訴來的重要，也期勉企業在此條道路上可以不斷精進。
