【新創圓夢網:廣告常見的法律風險】

網路行銷人人都要做,然而所涉及法律議題可不少,本文就以常見的廣告不實及廣告素材使用與智慧財產權等面向深入淺出地介紹。

(一)網路行銷網告與審查:


1. 廣告原則不用事先審查,因為這某程度也是「言論自由」的一環;但請注意:像是藥品或醫療器材因風險較高,依法仍須事先需取得主管機關核准。而對於廣告主的資格原則上也沒有限制,但是仍要留意少數的廣告資格主體限制,例如一定要社會工作師事務所才能刊登社會工作師事務所廣告、非藥商或醫療機構就不得刊登藥物或醫療廣告等。
 

2. 此外,主管機關不事先審查廣告,並不表示違法廣告一律有先改善的機會,基本上,廣告如果違反產品所涉及相關規定(常見「化粧品衛生安全管理法」),依法就是直接裁罰了。


(二)廣告「真實性義務」與「廣告不實」的問題


1. 廣告適度的誇飾可以更吸睛,然而「廣告不實」可是會違法的。這背後的概念是,廣告是消費者決策的重要依據,企業不應有所誤導、詐欺,也就是負有「廣告真實性」的義務;一個判斷的大方向就是站在消費者的角度,是否會被誤導、當真,進而購買商品或服務。所以,「消費者保護法(下稱「消保法」)」就要求企業應確保廣告內容的真實,對於消費者所負之義務「不得低於廣告內容」,並且要確實履行(消保法§22)。此外,如果不實廣告橫行,不僅影響消費者,對於其他同業及市場秩序也是重大危害,所以「公平交易法(下稱「公平法」)」也要求事業不能在商品或廣告上,有虛偽不實或引人錯誤的表示(公平法§21I),其他的特別法也都有類似規範,都顯示政府對此重視;而嚴重的不實廣告,甚至可能涉及刑法的「詐欺罪」,請各位企業主務必留心。


2. 而廣告不實的法律責任,首先會有「民事責任」,也就是消費者可依前述的消保法、公平法、民法等規定請求「損害賠償」。其中,消保法還設計了「懲罰性賠償金」制度,視企業對於該不實廣告的主觀情節認定1~5倍的賠償數額,以先前網紅丁特與遊戲橘子對於天堂M廣告不實的訴訟案為例,法院就判決了廠商需賠償3倍的賠償金(臺灣士林地方法院111年度消字第10號民事判決),以示警惕。接著,不實廣告還會有「行政責任」,除了會被限期令停止、改正等,還可能吃上5萬元~2,500萬元的罰鍰(像前述的天堂M案例,就被罰了200萬元罰鍰),未改善者甚至有加罰的措施。最後,大家很關心的「刑法詐欺罪」(刑法§339),最重也可處到五年以下有期徒刑。不過,刑法詐欺罪之認定是相對嚴格的,至少要有明顯「不法所有」的意圖,較容易構成。過往曾有案例是建商在建案廣告上宣稱有健身房、會館等豪華設施,以拉高售價,但實際上是將法定停車位等公設換成該豪華設施,自始即不合法,也無法進行改善,而被住戶提告並被法院認定成立詐欺罪。


(三)廣告代言人、廣告代理、廣告媒體也要注意不實廣告連帶責任的風險:


1. 前面談到不實廣告的業主要負擔相關的民事、行政及可能刑事責任等,相信大家都能理解;但請注意,為了減少不實廣告的散佈,消保法和公平法還進一步規定了參與廣告的行為人,包括廣告代理業(製作)、廣告媒體業(傳播或刊載)、廣告薦證者(代言人),在知情、有知情可能性等情況下,對於不實廣告也須承擔連帶賠償責任。
 

2. 所以,很多網紅承接「薦證廣告」(代言、業配)商案,都可能負有上述責任的風險,且這可能並不是單純以所謂「自身真實體驗」云云就能免責的,因此還是在接案前先花時間多了解廠商、商品的背景,才是穩妥之道,相關更細節的說明,可以參考「公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明」。


(四)網路行銷素材的提醒。其中,最重要的議題就是「智慧財產權」,特別是著作權。


1. 首先,著作權「只保護表達,不保護思想」,不過因為著作權權利取得門檻低,眾人都很容易主張「抄襲」,在廣告創作階段,就應該先評估創作或借鑑的題材,究竟是具體的內容(可能涉及侵權),或是背後的思想(不涉及侵權)。


2. 接著,要確認素材的權利狀態。如果廣告是由公司內部同仁設計(職務上創作),基本上公司享有著作財產權,若是委託外部廠商設計,則依雙方約定決定使用範圍,我們給的建議是,都可以事先約定由公司取得該作品的著作權,以利公司後續使用。


3. 至於在創作過程中,如果是使用到了他人的素材或作品,原則就應先「取得他人同意或授權」,而不是先主張合理使用。當然,很多的情況是這些素材來自於商業圖庫、素材庫;則在使用上務必要確認各家的「授權/使用條款」,一旦超出該授權範圍(例如,同意可以下載,但不可作為商業用途),一樣有侵權的風險。這些授權條款,有些也會採用創用CC或CC0的規範,大家可以進一步了解使用方式。此外還要提醒,行為同時請內部保留下載的紀錄和當時的使用者條款(因為隨時可能會更動),這都是必要的自保措施。


4. 「合理使用不好用」。所謂合理使用,是出於「調和社會公益」,在合理範圍給予行為人免責的一套制度。但請注意,合理使用只限於「著作財產權」,而且基本前提是都要「明示出處」,以尊重原作者的「著作人格權」(著作權法§64),這是大家常忽略的。接著,雖然合理使用成立與否需綜合判斷(包括使用目的、使用的著作、使用程度,及造成影響等),但今天如果是網路行銷行為,基本上很容易被認定屬於「商業目的」,如此要成立合理使用的機率就大幅降低了;最麻煩的是,合理使用並非我們自己說的算,最終仍是要由司法機關認定的。這都是「合理使用不好用」的原因。最後,實務上這類侵權事件很多是員工因為僥倖而擅用了他人的作品,雖然員工本身要負擔相關著作權的民刑事責任,但著作權法也規定了雇主也須依此負罰金的責任(著作權法§101),我們都建議公司對於廣告內容及創作過程應予以檢視及多加注意,從源頭降低相關風險,才是正確作法。


(五)小結:網路行銷及廣告一方面要接觸到TA,但也容易被主管機關及競爭對手注意到,一有不慎就容易涉法。我們整理了上述內容總結提醒:
1. 廣告內容務必注意商品及服務所涉及的特定法規,並注意廣告與商品的連結即「真實性義務」,避免有廣告不實的風險。
 

2. 廣告創作過程中,應提醒員工或協力廠商不應有相關侵權行為、擅自使用他人素材;如需使用商業資料庫素材,也務必確認使用範圍。
 

3. 必要時透過契約合理分配風險,例如,要求廣告廠商出具不侵權聲明等。
 

4. 如果發生爭議,為避免風險擴大,可第一時間預防性將爭議廣告下架,諮詢專業人士尋求處理策略,並且妥善溝通,降低損害範圍。

    ※本文採用創用CC「姓名標示-非商業性-禁止改作」

    ※本文轉載自新創圓夢網:https://startup.sme.gov.tw/home/modules/news/detial.php?sId=1991

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